中国古代法律体系被近代研究者称之为「中华法系」,基本包括整个周边儒家文化圈,与普通法系、罗马法系相抗衡。这个概念当然是很大的了,其内容实际上却比较单薄。为了给出一个大致了解,可以这样讲:
一,中华法系
「中华法系」基本上是近代民族主义氛围下的概念,用于概括中国自秦汉以来形成,到唐宋而臻于完备的礼法规则体系(儒法合一)。各种学说均一致认为,这个体系奠基于秦律,经汉代「引礼入法」而成型,至隋唐而完备。它的主要特征是礼法合一、诸法合体、成文法与判例法兼用,等等。
这个概念提出时,主要是指以《唐律疏议》为代表的综合性法典,它在日本、韩国、越南等地曾经广泛传播,确实存在真实的历史基础。民国时,国民政府又组织了相当大规模的「习惯法调查」活动,大批学者纷纷挖掘民间习惯法,不断丰富法系的理论基础。同时也为国家的现代化转型提供法律框架。
比较有代表性的成就,如「永佃权」概念的提出。这是民间长期存在的习惯法的成功归纳,日本近代也提出了类似概念,为工业化转型提供了巨大便利。但是,中华法系本身也有很大的弊端,就是经常讲的「儒法合一」,它是一个综合性的「纲纪体系」,对伦理价值的坚持,涵盖了每一个部门法,甚至每一个概念、规则。
如此笼统的法律体系,要想适应近现代社会,就面临着拆散解构的问题。这个过程在日本、韩国、台湾均已发生,形成了以罗马法系为主干、以中华法系部分内容为辅助的现代法治。法学家们对中华法系的态度,主要是取其精华、弃其糟粕。
二,中华法系的反思
正如上述,中华法系的提出背景,是中西文明的交流对抗,它有很强的民族主义背景,将秦汉以来形成的礼法体系视为一个整体,缺乏对其内部的审视。实际上,按照比较严格的历史分析,人们对中华法系的研究并不充分。至少存在着几个严重的漏洞:
甲:秦律和周礼问题
中华法系是否包括秦律之前的内容?也就是说,中华法系的起点难道是商鞅变法么?随着秦律的大量出土,人们更加强化了中华法系以秦律为基础的认识。但这显然是有问题的,因为按照世界史上各地的情况,周礼体系应该被认定为「封建身份法」,秦律否定了这个体系,但无法抹杀夏商周三代存在封建法律体系的事实。这些法律难道不是中华法系的内容么?其价值和技术,难道可以忽视么?
乙:欧亚文明因素
另一个问题是,中国历史长期受到欧亚方向的影响,例如北朝的封建色彩非常浓厚的「府兵制」及其均田法;其次是疆域内的各种少数族群习惯法。中华法系对这些因素的吸收,也是长期存在的现象。
刑起于兵,法源于礼,原始社会没有法律,只有道德规范,随着战争的进行,便有了军法,据传黄帝有“五刑”:“大刑用甲兵,其次用斧钺,中型用刀锯,其次用钻,薄刑用鞭折”,舜帝时,一个叫皋陶的人被舜任命为理官,理官其实就是专管司法的官,他制定“五刑”、“五教”,主持编定中国历史上第一部《狱典》,因此被后人称为中国司法鼻祖,与尧、舜、大禹被后世尊为“上古四圣”。
法是人制定的,中国古代法律的完善,法家人物功不可没,春秋战国时期法家曾是诸子百家之一,最著名的法家人物管仲、士匄、子产、李悝、吴起、商鞅、慎到、申不害、乐毅、剧辛、李斯、韩非子都为完善中国的法律做出了突出贡献。法家的政治口号是“缘法而治”、“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”、“君臣上下贵贱皆从法”、“法不阿贵,绳不挠曲”、“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫。”,这些成为古代依法治国,法律面前人人平等提供了理论依据。商鞅变法时,立木为信,树立了法律的尊严,后来就连他自己也死在了他自己制定的法律。
古代中国的法律形式分为刑、法、律、令、典、式、格、诏、诰、科、比、例等多种形式,最著名的执法严格典型是包公,在他面前,王子犯法与庶民同罪,曾铡过许多高官,至今仍被人们津津乐道。不过,中国古代到底是人治社会,特别是皇帝,他说一句话就是法,他可以随意更改法律。法律在皇帝面前,如同儿戏。直到发展到近代,才接受了西方的一些法律规范,完成了彻底的改朝换代。
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